借款行为是企业间拆借，还是挪用公款？

　　案例

　　李某某，中共党员，时任北京市某区A企业(系全民所有制企业)法定代表人、总经理，其人事关系、工资关系均在某区财政局。2001年4月，该区财政局接到区人民政府决定，组建成立A企业，并对该企业按照下属科室进行直接管理，企业内部人员从区财政局内部调剂。该企业的经营范围为接受政府委托经营管理国有资产。

　　张某某，北京市某区B企业(系民营企业)法定代表人，该企业与A企业之间存在借还款关系。

　　2007年9月至2013年1月，为将公款借给其他人使用，李某某利用其担任A企业法定代表人兼总经理的职务便利，私自决定向B企业对公账户转款，然后又立即从B企业开具空白收款人转账支票将款项出借，先后出借700余万元供相关借款人用于经营活动使用。

　　分歧意见

　　一种观点认为，上述700余万元公款来源于B企业，因为是B企业开具转账支票将其账上公款转出的，从外观上也可以看到转账支票的出款人是B企业，所以是B企业出借上述公款，出借行为是民营企业之间的正常拆借，李某某无罪。

　　另一种观点认为，上述借出款项系A企业所有，出借行为属于挪用公款，李某某的挪用行为属于“以个人名义”将公款供其他单位用于经营活动使用。

　　本案的焦点集中在三个方面：一是借出款项属于何种性质？二是属于企业之间的拆借还是挪用？三是如果构成挪用，是哪种类型的挪用？

　　分析点评

　　笔者同意第二种观点，原因如下：

　　第一，需要界定上述700余万元公款的权属。首先，李某某是A企业的法人，不能影响、操作、控制B企业的公款，只能控制A企业的公款。李某某为达到将公款外借的目的，私自决定将上述公款转给B企业后，又陆续出借给借款人，故该公款出借主体是A企业，决定主体是李某某。其次，李某某之所以采取此种转款方式，目的是为了规避惩罚、隐瞒公款真实去向，B企业只不过起了过账的作用。如果由A企业直接转账到借款人，转款过于明显，犯罪行为易于被察觉。

　　第二，需要从A企业的经营范围来辨析是企业拆借，还是挪用。A企业的经营范围为接受政府委托，经营管理国有资产，并不包括企业之间拆借资金，李某某私自将公款借给其他人使用的行为超越了企业的经营范围，是挪用公款的行为。

　　第三，李某某是“以个人名义”出借公款。首先，从借款人角度分析，这些人向李某某提出借款请求时，不会在意李某某从何处筹款，如果过多苛责或询问款项的来源，就违背了一般交易习惯，明显不适。借款人其实是向李某某个人借款，而不是向李某某单位借公款，李某某也肯定不会告知钱款来源是其单位公款，如果告知，借款人也不会找李某某借款。其次，从李某某个人分析，从B企业开具空白收款人转账支票，可以隐瞒公款的真实来源，借款人难以知晓李某某挪用的是A企业账上的公款，李某某也就不是“以单位名义”将公款出借，其是“以个人名义”出借公款。

　　《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　又据，全国人大常委会于2002年4月28日通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，对如何理解挪用公款“归个人使用”规定了三种情况：一是将公款供本人、亲友或其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

　　结合本案分析，李某某私自决定“以个人名义”将A企业账上的公款供相关借款人用于经营活动使用，适用《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第二种情况“以个人名义将公款供其他单位使用”，构成挪用公款罪。同时，李某某还违反了2016年施行的《中国共产党纪律处分条例》第二十七条的规定：“党组织在纪律审查中发现党员有贪污贿赂、失职渎职等刑法规定的行为涉嫌犯罪的，应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分”。